反垄断法论文（最新3篇）

反垄断法论文 篇一

反垄断法第四十六条第二款规则：“运营者主意向反垄断法律组织陈述达到垄断协议的有关状况并供给主要依据的，反垄断法律组织能够酌情减轻或许革除对该运营者的处分。”这一款所规则的准则即宽恕准则。宽恕准则通常适用于反垄断法律机关对联合约束竞赛做法的法律中，它使反垄断法律组织获取联合约束竞赛做法的依据和材料更为便利，因为在实际经济生活中，违法做法特别是联合约束竞赛做法通常具有较强的隐蔽性，很多违法做法仅仅口头协议或别的协同做法，没有书面文件，这会添加法律组织发现违法做法的难度。引进了宽恕准则，对于主意向法律组织陈述违法做法的参加者给予减免处分，这会减轻反垄断法法律组织取得违法做法依据的负担，前进了法律功率。一起，因为宽恕准则只对最早的陈述者有用，这会在违法做法者内部构成一种威慑力，每个参加者都在提防别的参加者是不是会向法律组织陈述，这么也也许会使违法做法自动的停止。

试论民法与反垄断法的关系论文 篇二

行政垄断不应由《反垄断法》调整论文

【英文标题】On the Non-application to Administrative Monopoly By Traditional Anti-MonopolyXUE Ke-peng

【内容提要】行政垄断是以公权力方式阻碍市场竞争的国家行为，是我国目前一种特有的现象，并有着思想、体制等多方面的原因。它与经济垄断是两个不同的法律事实，导致的社会关系也非同一性质的法律调整对象，所以，传统的反垄断体制、方法和程序不可能消除行政垄断。

【英文摘要】The administrative monopoly is a states behavior in the form of public power that hinders the market competition.Its causes include the leaders ideology,our countrys political and economic system,etc..It differs from the market monopoly as two legal facts,and can lead to the establishment of the different legal relations.Therefore,the system,methods and procedure of the traditional anti-monopoly law can noteliminate the administrative monopoly.

【关 键 词】行政垄断/经济垄断/市场经济/竞争Administrative monopoly/Market monopoly/Market economy/Market competetion

【 正 文 】

在计划经济向市场经济转轨以后，行政垄断已代替过去的政府无度干预而成为中国社会主义市场经济的一大公害。刚刚起步的中国市场经济不仅屡遭各类不法经营者形形色色行为的侵扰，而且饱受了来自行政部门形式多样的行政垄断之苦。尽管我国的《反不正当竞争法》早在七年前就对危害甚深的行政垄断做出了禁止性规定和相应的法律责任，但实践证明，行政垄断并未因法律的禁止而绝迹或收敛，相反，在复杂动机驱使下的行政垄断似有愈演愈烈之势，以致有关人士不得不为此而大声疾呼。“入世”之后，制定与国际惯例接轨的反垄断法已成我国发展之必需及大多数学人之共识，但面对世界其他国家不曾多遇的行政垄断问题，因缺乏先例而争议颇多。行政垄断与经济垄断的危害性不可同日而语，而人们又常将二者相提并论，似乎在二者之间存在着某种必然的联系。笔者认为，行政垄断与经济垄断尽管有一些相同之处，但二者是截然不同的两个问题，需要用不同的方法解决。试图用传统的制止经济垄断的反垄断法去解决行政垄断的思路，从总体上难以行通。不过，重要的不是在中国未来的《反垄断法》中是否应规定行政垄断的问题，而在于用何种手段去根治行政垄断的问题。如果我们既想解决一般市场经济中普遍存在的经济垄断问题，又欲根治在中国特有的行政垄断问题，则须突破传统《反垄断法》的窠臼，在吸收它国立法经验的基础上，探求规制行政垄断的特殊方法。所以，笔者要否定的是那种把行政垄断和经济垄断简单并列，把二者作为同一类问题，用同一个部门法手段来调整的错误认识，至于行政垄断和经济垄断是否可以在同一个法律文件中，则是其次的问题。本文认为，我们应另辟规制行政垄断的蹊径，而不能采用传统的反垄断法中的方法和体制。

一、行政垄断的特殊成因以及与经济垄断的区别

市场经济发展到一定阶段，企业经过长期充分自由的竞争，优胜劣汰不断发生，个别企业由于规模不断壮大 ，形成了在某一行业的优势，从而产生经济垄断的可能性和现实性。此外，个别企业为了消除和阻碍竞争，通过联合或通谋的方式，以排斥和限制竞争。[1](P297-298)所以，经济垄断是市场的天然产物，是在市场中占有优势地位的企业为了获取垄断利润，避免进一步竞争而实施的有害于其他经营者和消费者的行为。但存在于我国的行政垄断既不是市场经济初级阶段的共有现象，也非市场经济发达国家的一般特点。行政垄断在中国的存在有着深刻的社会、经济和政治基础，以规制经济垄断的传统反垄断法不可能完成消除行政垄断的任务。

首先，长期的计划经济体制是行政垄断的体制渊源。计划经济时期，政府被赋予了强大的经济职能，从物资分配，到劳动力的配置，以及各种商品的价格都由政府以计划的方式进行。市场的作用几乎完全被排除。经过不断改革，我国最终也选择了市场经济这一实践证明能有效配置资源的体制。但长期的计划经济给我们带来的灾难不仅仅是经济的萎缩，更重要的是这种体制在社会生活中的惯性，尤其使我们的政府职能迟迟不能实现转变，不能使政府和市场的关系科学化。尽管我国的市场经济体制已有近十年的历史，但许多行政机关仍然屡屡违背市场规律，凭借自身拥有的权力进入市场。行政垄断就是计划经济之后政府部门仍然试图按照自己的意志统治市场的表现，是计划经济的一种残留形式。这是行政垄断和经济垄断产生原因的根本区别。

其次，利益的不平衡和政府立场的错位是行政垄断的动机或认识上的原因。政府参与市场，以垄断形式限制竞争，从外观上看仅仅和政府的其他行为并无实质性区别，但在市场经济条件下，政府职能在《宪法》中已被界定为“宏观调控”后[2]（第七条），政府仍频频以垄断方式介入市场，必然有其主观上的原因。不论是行政垄断，抑或是政府干预，政府都有一个最基本的出发点，即为追求一定的利益。正是在这种利益的驱使下，政府才介入市场。但政府介入市场应代表和谋取全社会的利益，而不是本地区和本部门少数人的利益，更不是为了自身或内部人员的利益。行政垄断的产生正是这些行政部门的领导人对政府所代表的利益形成了错误认识，将本地区、本部门甚至本单位和少数与自身利益有密切联系的企业的利益置于整体利益之上。而西方各国规制经济垄断的反垄断法的基本前提是，政府代表的是全社会的利益，而不是个别地区或个别部门的利益[3](P102-103)。所以，政府立场错位的问题不解决，我们不仅不可能用传统的反垄断法来规制行政垄断，甚至对经济垄断也无能为力。经济垄断的思想根源是垄断企业为了追求垄断利润，而行政垄断是政府为了追求少数群体或其本身利益，二者的行为目的有根本的区别。

再次，政府和企业关系的错位是导致行政垄断的又一认识上的原因。市场经济是以企业为主体的经济，是各个企业在产权明晰和平等的基础上以自己的意志独立从事经营活动。政府一般情况下应居于市场之上，以维护市场秩序和宏观调控为己任，为市场主体创造一个良好的内外环境。对市场主体之间的正当竞争，政府不得随意干预，更不得为了维护本地企业和国有企业的利益阻碍竞争。我国的行政垄断之所以非常猖獗，一个重要原因是一些政府的领导人在错误立场的基础上对政府和企业关系的错误认识，是将本地、本部门和少数企业的利益凌驾于全国利益、整体利益和多数人利益之上。所以，只要政府领导人的思想观念不改变，行政垄断就不会消灭。而传统的规制经济垄断的反垄断法决定了不可能对行政垄断有任何作为。

最后，政府和市场关系的错位，是行政垄断的职能原因。在市场经济体制下，政府居于何种地位，是关系到市场经济体制是否真正建立起来以及能否成功的问题。经济发展首先必须依靠市场机制发挥作用，其次是政府对市场经济的适度干预[4](P212)政府干预的形式多种多样，但一般主要是以财政和货币手段在宏观上对经济进行调控。此外，维护市场秩序，制止市场中的各种不正当竞争行为提供一个公平的竞争环境，也是政府在市场经济条件下的一项基本职能。政府不应当为了自身利益、本地和本部门等少数群体的利益而介入市场，更不得阻碍和限制合法的竞争。而行政垄断实质上是政府对市场的非法侵入，是对市场竞争秩序的破坏。传统的反垄断法是政府以全社会利益代表者的身份对市场主体的垄断行为进行规制的法律规范，是政府在市场经济中发挥自身作用的法律根据。对市场主体的垄断行为，不管其垄断势力有多强大，政府都有能力制止。但面对行政垄断，传统的反垄断法却不会有所作为，因为其中的调整方法和机制对政府的违法行为不会发挥作用。

行政垄断形似垄断，而实质上并非垄断，在反垄断立法中如果将行政垄断和经济垄断相提并论，是混淆了二者的本质区别。行政垄断是个别国家行政机关利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利益或少数企业利益的一种限制市场竞争的行为。其表现形式多种多样，不管是限制外地商品进入本地 或者是限制本地商品向外输出，或者是指定购买和接受某一经营者的商品和服务，或者是强制联合等，行政垄断和经济垄断的共同特点都是限制市场竞争，危害了消费者和其他经营者的合法利益，最终是对市场秩序的破坏和对社会公共利益的损害。但如果认为行政垄断和经济垄断在本质上没有差别或差别不大，将行政垄断看作是普通垄断的一种形式，并进而据此设计规制行政垄断的方法和体制等法律制度，则结果只能又如同我国现行的《反不正当竞争法》一样，在解决行政垄断问题上是劳而无功。现在，我国大多数学者将行政机关以上述方式限制竞争的行为表述为行政垄断，这样既认识到了这种行为与经济垄断的联系，又将其与通常意义上的经济垄断区别开来。但由于对二者的实质性区别认识不足，从而导致了制度设计上的失败。行政垄断和经济垄断的最根本区别在于行政垄断是行政机关以国家名义实施的一种国家行为，所以，它具有的国家强制性决定了任何一个哪怕在市场中占有绝对垄断地位的企业都无法与之相匹敌。而我们传统意义上的经济垄断是和国家活动并不相关的一种纯市场主体的行为，不论这种市场主体的垄断地位如何，在国家的强制力面前，它都无法超越国家这种力量。即一般的垄断是国家可以也应当驾驭的市场经营者妨害他人和社会利益的行为。发达国家也存在着一定程度的国家垄断，但这种垄断并非我们所含指的那种旨在消除竞争或谋取少数人利益的垄断，而是为了更好地实现社会利益和社会公平对自然资源的占有或对某一行业的专营[1](P290)。重商主义时期一些国家虽然对经济活动进行了较多的干预，但那时的国家并未像我国目前个别行政机关那样直接介入市场参与市场竞争，而仅仅是制定了一些鼓励或限制进出口贸易的法律或政策[5](P29-34)。因此，源于西方发达资本主义国家和发达市场经济基础上的传统反垄断法一开始所指的就只是市场中的经济垄断，未包含今天在我国如此盛行的行政垄断的问题。可以说，垄断天然地是一种市场行为而非国家行为，是市场经济发展到一定阶段必然出现的，需要国家利用自身的力量来解决并达到维护公平竞争目的的纯粹的经营者行为。我们现在所指的行政垄断并非市场发展的产物，而是传统计划经济旧体制的残留形式，是国家权力无孔不入思想观念的体现，是政府将自己所应代表的社会公共利益地位降格为一个民间团体所代表的个体利益的混沌认识，也是市民社会和政治国家分野初期国家权力依然要超越社会权利以维护自己在民间社会至高无上地位的表现。我们姑且可以将行政垄断和经济垄断相提并论，但我们绝不可无视二者的实质性差别，将行政垄断仅看作是普通垄断的一种形式，并按照传统反垄断立法的思路去探寻根治的良方。我国未来的《反垄断法》应当是与世界其他国家的反垄断立法大致接轨的法律，其基本功能仍然是政府为维护自由公平的竞争秩序，保护消费者和经营者的合法权益的法律依据。行政垄断与其说是一种垄断，毋宁说是一个复杂的体制问题、思想观念问题和政府价值选择问题，从根本上讲，它和经济垄断没有必然的联系和共同的社会经济基础。主张用同一部法律来规制实质上并非同一法律问题的行政垄断和经济垄断的设想，只看到了它们危害的结果有相同的一面（实际中行政垄断的危害要远远大于经济垄断），而忽视了它们之间的本质区别。所以，从这一角度讲，行政垄断不宜用规制经济垄断的《反垄断法》来解决。

二、传统反垄断法在规制行政垄断上的缺陷

通行的反垄断法调整的因经济垄断行为而产生的社会关系和因行政垄断行为而发生的社会关系不是同一类社会关系，所以，行政垄断不应由反垄断法来调整。一个部门法尤其是一部法典或专门法律文件调整的对象应该是同一类或同一种社会关系。因调整的方法和法律发挥作用的机制都必须以调整对象为基础，所以，对不同的社会关系应该采取不同的立法形式进行调整。经济垄断是以限制、阻碍竞争为表现形式的行为，这种行为因侵犯了其他市场主体权利，也剥夺了消费者的选择权利等。具体地看，由此产生的社会关系主要是从事垄断行为的市场主体和其他市场主体以及消费者之间的关系；抽象地看，因垄断行为破坏了正常的竞争秩序，妨碍了社会经济的发展进步，侵害了不特定的多数人的利益，所以，反垄断法调整的社会关系是从事垄断活动的经营者和社会公共利益之间的关系，也可以说是法律所确认和保护的平等、公平的市场竞争关系。具体承担调整这一社会关系，将法律规则适用到具体社会生活中的是法律授权执行反垄断法的行政机关（或包括）其他国家机关。但因行政垄断所产生的社会关系则不同。行政垄断因为是政府或其所属部门所为，从表面上看，这一行为和经济垄断一样，都侵害了其他经营者的权利和消费者的权利，但是，因行政垄断是国家行政机关滥用了行政权，明显缺乏法律支持甚至公开违法，所以，这种行为还同时侵犯了宪法关系和行政关系。具体地看，行政机关的垄断行为侵犯的是经营者和消费者的利益，由此而产生的社会关系是行政机关和经营者 及消费者之间的关系；抽象地看，行政垄断所侵害的社会关系是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系，以及宪法和法律所保护的竞争关系。不管是经营者和经营者以及消费者之间的关系，还是经营者和社会公共利益之间的关系，都与国家行政机关和经营者以及消费者之间的关系或行政机关和社会公共利益之间的关系有本质的区别。制止经济垄断，调整经营者和经营者之间的竞争关系，保护经营者、消费者和社会公共利益，主要通过运用行政权或必要的司法权即可实现。但对行政权滥用的行政垄断，如再通过行政权来制止，则从理论上和实践上都无法实现。对行政权的制约必须通过行政权以外的权力或权利救济方式来实现。反垄断法规范为行政机关制止经济垄断提供了法律根据，被授权的行政机关应当也必须依法行使自己的这一职能，从这一角度讲，反垄断法具有约束行政机关的功能，而对因行政权产生的社会关系则不是反垄断法调整的对象。

反垄断法中的规制方法无法实现消除行政垄断、保护公平竞争的目标。不管是结构主义还是行为主义传统的反垄断法只对经济垄断规定了不同的规制方式，从而为制裁垄断行为和恢复正常的竞争秩序提供了法律根据[6](P69-71)。发达市场经济国家的反垄断立法之所以能有效发挥作用，主要依赖于各种比较科学的规制方式的设置。但是，传统的反垄断立法中的规制方法，如停止违法行为的禁令、课以罚款金、没收违法所得和分割公司或民事责任和刑事责任等只是对一般经济垄断行为而设置，对中国存在的行政垄断，传统的反垄断法没有也不可能提出专门的规制方法。因为传统的反垄断法中的规制方法都是用来规制经济垄断行为，针对的对象是一般不具有国家强制力的。经营者。行政垄断的主体是行使国家行政权的政府或其所属部门，这一主体的特殊性决定了传统的结构主义或行为主义方法都不可能在这一方面发挥作用。经济垄断通过运用公权力的方法可以得到有效遏制，而试图用规制一般市场主体的方法，对因公权力本身滥用形成的行政垄断进行规制，其结果必定是失败。我国现

行的《反不正当竞争法》在第三十条中规定了规制行政垄断的方法，即“政府及其所属部门……限定他人购买其指定的经营者、限制他人正当的经营活动或者限制商品在地区之间的正常流通，由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人给予行政处分”，这种规制方法采用的并非规制经济垄断的方法，而是宪法和行政法的方法。但由于执法体制和其他方面的原因，这种方法也未起到有效规制行政垄断的作用，行政垄断也愈演愈烈，从而使这一条款也成了一纸空文。所以，尽管我们可以将行政垄断和经济垄断规定在同一部法律中，但绝不可以用同一种手段来达到有效规制的目的。因公权力滥用而形成的行政垄断，必须通过规制公权力的方式进行，传统的反垄断法对此不可能有所作为。

传统的反垄断体制和程序无法制止行政垄断。科学合理的规制方式只有建立在科学的体制基础上才能发挥其作用，无论是反经济垄断还是反行政垄断皆无例外。迄今为止，世界上反垄断主要通过运用行政权和司法权两种方式进行，与此相适应，也就形成了由行政机关和司法机关两种反垄断的体制[6](P59-68)。此外，在启动反垄断的程序上包括行政机关适用的行政程序和诉诸于法院的诉讼程序两种。通过行政机关对垄断案件处理是法律授权的行政机关根据反垄断法的规定对违法者进行制裁，如美国的联邦司法部和联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会，法国的竞争审议委员会，英国的公平交易办公室和德国的卡特尔局等。“在欧洲，以专门行政机关执行反垄断法是个普遍现象”。这些专门的行政机关可以根据法律规定，对垄断行为独立地进行处罚。法院对行政机关的裁决只能从行政程序方面进行审查，而不能对裁决的实质内容进行调查或改变[6](P67)。所以，这种规制方式主要依赖行政系统的运作，我国的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为和公用企业的垄断行为的规制就采取的是这一体制。美、日的反垄断法也主要是依赖行政体制进行运作，但与欧洲国家不同的是，美、日国家的行政机关具有较强的独立功能，有的学者称之为准司法行政机关。此外，美国的联邦司法部和联邦贸易委员会在规制垄断行为时贯彻了“司法中心主义”的精神，除在权限内对企业进行制裁外，还可以以原告身份向联邦法院起诉，由法院决定制裁的具体措施（如微软垄断案）[7]。而对违反反垄断法的企业及有关个人的刑事制裁和受害方提起的民事诉讼请求，悉由法院决定。西方国家针对经济垄断而建立的上述反垄断体制确保了反垄断法的贯彻执行，起到了维护市场经济秩序，制止破坏有效竞争行为的目的。不论是由行政机关直接制裁，司法机关进行形式审查，还是由行政机关调查并提起诉讼，由司法机关进行裁决的体制，实践证明都符合各国的国情，实现了各自反垄断法的价值。我国的情况则不同。由于我国的市场经济体制是从过去的计划经济体制演变而来的，从市场经济发展的阶段看，我国的市 场经济尚处于发育初期，许多市场尚不健全，和外国相比较，我国企业的规模和市场控制能力普遍都十分有限。尽管现在市场中也出现了一些以垄断方式限制竞争的事例，但对市场竞争最具威胁的仍是政府行为的过度干预，包括以行政垄断的方式限制竞争。而传统的反垄断法建立的体制是针对一般企业的违法行为，是通过国家行政权和司法权对一个私权主体的违法行为进行规制，因而，尽管规制的体制有所不同，但通过公权力作用的发挥足以有效遏制这种行为。行政垄断的性质和特点决定了用传统的反垄断体制难以达到规制行政垄断、保护竞争的目的，而必须突破规制经济垄断的思路，建立专门的体制，规制行政垄断。我国的《反不正当竞争法》在规制行政垄断方面的失败已经表明我们必须重新建立规制行政垄断的方式和体制，而不是再沿着旧体制的框架寻找解决的途径。

【参考文献】

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[7] 崔明霞．从“微软”案看美国反垄断法[N]．法制日报，2000-1-23,③．

反垄断法特征 篇三

反垄断法特征

一、关于反垄断法的性质

竞争是市场经济的精髓和要义，是实现资源优化配置，促进经济社会进步，增进消费者福祉的最有效方式。可以说，竞争是市场经济的基本属性和本质特征，没有竞争也就谈不上市场经济。但只要有竞争存在，就会有排除、限制竞争的垄断行为，垄断行为和市场竞争如影随形、相伴共生，垄断和竞争是动态存在的一对矛盾。我们都知道，垄断行为的存在会扭曲市场机制，扼杀经济活力，阻碍技术创新和技术进步，损害消费者利益。由于垄断行为是对市场竞争机制的破坏，市场机制本身并不能有效地约束和制止垄断行为，必须通过反垄断法这“有形之手”对市场“失灵”进行“矫正”，规制垄断行为，恢复正常的市场竞争秩序。反垄断法作为保护和促进市场竞争的基本法律制度，其功能在于维护市场竞争秩序，促进企业提高生产效率和竞争力，发挥市场机制在配置资源方面的基础性作用。我们可以从以下三个方面认识反垄断法的基本性质：

首先，反垄断法是国家干预经济、进行宏观调控的重要法律依据。反垄断法在本质上是为了弥补市场机制本身存在的不足，主动干预市场，防止和制止垄断行为，维护自由、公平的竞争秩序，保持经济活力。在这个意义上，反垄断法主要是国家调节经济活动的政策工具。正因为如此，各国反垄断法无论在立法层面，还是执法层面，普遍表现出一些特点：从立法上看，反垄断法本身的制度、规范一般都比较原则，实施中需要大量的细则、指引或者判例等作为补充；反垄断法的不少制度规范都不是“非此即彼”的简单判断，而是需要进行理性的效果分析。从执法上看，各国反垄断法执法的宽严程度与其市场竞争状况关系极为密切，执法中对垄断行为的认定、处罚等一般都综合考虑多方面因素；相对于一般执法机构，反垄断执法机构往往被赋予更高的权威性和更大的自由裁量权，比如，美国联邦贸易委员会是直接隶属于国会的具有准司法性质的行政执法机构，有很高的权威和广泛的影响，在反垄断执法中可以使用其特有的行政执法程序，发布停止违法行为令和处以罚款，具有准司法性的权力；美国司法部反托拉斯局的主要职能是对构成犯罪的垄断案件以检察官的身份进行调查并向法院提起诉讼，可以运用其他侦查机构可以运用的一切手段。日本公正交易委员会是独立行使反垄断执法职权的行政机关，隶属于内阁总理大臣，不受任何其他人的干预。在反垄断执法中，公正交易委员会具有准立法和准司法机关的性质。我国反垄断法也明确规定反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为可以采取的措施：除了进入经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；询问经营者、利害关系人其他有关单位和个人；复制有关证据资料外，还包括查封、扣押证据材料、查询经营者的银行账户等措施，赋予了反垄断执法机构强有力的执法职权。这里强调一点，反垄断法对市场的干预应当是一种适度干预，市场机制的运行有其自身的规律，反垄断法不是对市场机制本身进行干预，而是对经济活动中破坏市场机制的垄断行为进行规制，保证市场机制的正常运行。反垄断法的制度目标是实现国家对经济的干预，维护公平有序的市场竞争环境，提高经济运行效率，促进经济健康发展。反垄断法从防止和制止垄断行为，维护市场竞争的角度，为国家干预经济、进行宏观调控提供了法律依据。

其次，反垄断法以维护社会公共利益为目标。反垄断法主要着眼于从宏观层面维护国家的基本市场结构和总体竞争秩序，其关注点是维护社会整体利益，而不是保护某个特定市场主体的个体利益。反垄断法的最终目标在于实现市场竞争的公平有序，进而追求社会整体利益的最大化。反垄断法和反不正当竞争法虽然都是从竞争的角度，对经营者的行为进行规范，但二者具有明显的区别，主要有以下四个方面：一是立法目的不同。反垄断法是为了预防和制止垄断行为，维护市场竞争秩序；反不正当竞争法则是为了防止竞争过度，消除恶性竞争的影响，主要是维护微观的竞争秩序。二是作用不同。反垄断法的主要作用在于营造公平、有序的市场竞争环境，主要不是为了维护个别市场主体的具体权益；反不正当竞争法则主要是维护市场主体的合法权益。三是规范方式不同。反垄断法的规定和适用比较原则，灵活性和政策性较强；反不正当竞争法的规定和适用则比较具体。四是调整方法和救济措施不同。反垄断法主要是事前的预防和规制，偏重行政手段，并辅以民事制裁；反不正当竞争法主要是事后救济，以民事制裁手段为主，辅以行政和刑事制裁的手段。

第三，反垄断法本身蕴含着较强的政策取向。相对于其他法律制度而言，反垄断法具有较强的政策性。在反垄断立法过程中，就遵循了这样的指导思想：即反垄断法律制度既要有利于保护市场竞争，创造和维护良好的市场竞争环境，更要与我国的实际国情和现行产业政策相协调。我国反垄断法要充分考虑目前我国经济的发展阶段、发展水平和市场竞争状况，要适应我国社会主义市场经济的特点和新旧经济体制转轨时期的国情。目前，我国企业作为市场主体尚不成熟，市场存在着竞争不充分、不适度的实际情况，各类企业发展不平衡，竞争能力亟待提高。我国企业规模总体上偏小，产业集中度不高，竞争力不强。国家的产业政策是鼓励企业通过兼并、重组等方式不断壮大，做大做强，形成规模经济，提高经济效率，增强企业创新能力，进而提高我国经济的整体发展水平和国际竞争力。因此，必须要发挥反垄断制度的导向作用和约束功能，使反垄断法成为制止垄断，鼓励竞争，提高引进外资质量，促进经济结构调整和规模经济发展的有力政策工具。同时，反垄断执法活动也应当很好的体现反垄断法的政策性，同样的反垄断法律制度在不同的国家以及一个国家的不同时期的执行情况可能存在很大的差异，这种差异主要源于不同国家处于不同的经济发展水平和阶段，一个国家不同时期的经济政策和市场竞争状况也有所不同。因此，我国反垄断执法应当符合我国的经济发展水平和市场竞争状况，要宽严适度，真正促进经济社会发展。正是由于反垄断法具有很明显的政策性，因此它在很多国家也往往被称为“竞争政策法”，反垄断法是与经济政策紧密相关的法律领域，由于反垄断法的经济政策性及由此而具有的灵活性使得其适用的难度加大，这就对反垄断执法者的经济理论素养和政策水平提出了更高的要求。

二、反垄断法的地位和特征

首先谈一下反垄断法的地位。反垄断法作为规制垄断行为，维护市场竞争秩序的基本法律制度，在发达的市场经济国家都具有举足轻重的地位。在美国，反垄断法被称为“自由企业的大宪章”，德国称之为“经济宪法”，日本则称之为“经济法的核心”。特别是在当前经济全球化的条件下，世界各国更加重视利用反垄断法律制度，防止和制止各种垄断行为，维护市场竞争秩序，维护经营者和消费者的合法权益，促进技术创新和技术进步，保证国民经济的健康、持续、协调发展。各国尽管在描述反垄断法在其法律体系中地位的用语不尽相同，但都表明了反垄断法在各国市场经济法律体系中具有非常重要的地位。

在市场经济条件下，经济领域的法律制度至少包括三个方面：一是关于市场主体的法律制度，即明确市场主体如何“生”及如何内部运作的制度规范，主要是公司法等；二是关于市场主体退出的法律制度，即解决市场主体如何“死”的问题，主要是破产法等；三是关于规范市场活动的法律制度，即市场主体从事市场活动所应当遵守的“游戏规则”。规范市场活动的法律制度大致可以分为两个层面：一是规范市场活动的基本法，即适用于所有市场主体和所有行业领域的法律制度，如价格法、反不正当竞争法、合同法等；二是适用于特定行业领域或者特定主体的法律制度，如招标投标法、拍卖法、证券法、保险法等。反垄断法在性质上显然属于前者，是维护市场竞争的最基本、最重要的法律制度，是规范市场活动的基本法，适用于所有的市场主体和所有的行业领域，也就是说反垄断法禁止经营者实施垄断行为，规范经营者如何在市场上进行有序竞争，这里的经营者包括所有的市场主体，同时，任何领域行业的垄断行为都应当受到反垄断法的规制。可以说，反垄断法是规范市场经济活动的基本法之一，是促进和保障我国市场经济协调、有序、健康发展的重要法律制度，是我国社会主义市场经济法律体系中不可缺少的重要组成部分。

与其他法律制度相比，反垄断法具有以下三个方面的显著特点：

一是理论性、专业性、技术性强。反垄断法是规范市场经济活动的基本法律制度，又与经济学具有非常密切的联系，可以说，经济学是反垄断法的重要理论支撑。反垄断法律制度的合理性，需要通过经济分析、甚至运用经济模型来判断、验证。反垄断执法中，对垄断行为进行认定需要经过复杂的经济分析，判断对市场竞争是否具有排除、限制影响。反垄断法本身具有很强的理论性、专业性和技术性，一项具体的制度需要放到反垄断法的体系中来理解和把握。因此，在反垄断执法过程中，应当发挥专家、学者，特别是经济学专家、法学专家的作用，充分听取专家、学者的意见。

二是反垄断法的作用具有两重性。反垄断法有利于建立统一的市场体系，维护市场竞争秩序，增强竞争能力和创新能力，促进社会经济发展，这是制定和实施反垄断法所追求的目标。同时，也应当认识到反垄断法这一政策工具实际上是一把“双刃剑”，运用好了，可以创造良好的市场竞争环境，增强经济活力，成为我国经济发展的“助推器”。如果把握不好“度”的问题，也可能会限制企业的经营活动，成为经济发展的“紧箍咒”，束缚住自己的手脚，影响、限制甚至阻碍经济发展。在反垄断立法中，始终坚持了制度安排要适度的原则，即：反垄断法的制度、规范的设计必须宽严适度，留有余地。因此，反垄断执法中应当把握好“度”的问题，趋其利，避其害，既要严格执法，发挥反垄断法维护市场竞争秩序的作用，也要避免反垄断法对市场经济活动的不当干预，影响和束缚经济的发展。

三是反垄断法既有较强的国际趋同性，又具有明显的国别差异性。反垄断法首先是在市场经济比较发达的国家确立和发展起来的，经过100多年的发展，反垄断法的总体框架和主要制度已经趋向成熟。反垄断法是市场经济的基本法，直接反映、体现着市场竞争的客观规律，世界各国反垄断法在立法理念、总体框架、主要规范等方面大体上是一致的，表现出较强的国际趋同性。同时，由于具体国情不同，各国反垄断立法又都表现出各自的特点。综观世界各国的反垄断立法，都是从本国实际情况出发，适应本国经济发展水平、企业的规模以及竞争状况等因素而制定的，并根据各自的经济结构、国内流通和对外贸易的需要，在不同历史时期有不同的立法重点，并适时进行修改。因此，我国反垄断立法坚持了这样一条原则：反垄断法律制度既要符合国际惯例，更要符合我国的实际国情。从执法情况看，由于经济发展水平、市场竞争状况等方面的情况不同，各国反垄断执法的重点、宽严程度又具有明显的差异性，表现出反垄断执法具有明显的国别特征。由于我国反垄断法起步较晚，缺乏相关的执法经验，在反垄断执法中，我们既要学习、借鉴其他国家比较成熟的执法经验和作法，更更要立足于我国现阶段的国情，研究探索适合我国的反垄断执法规律，建立有效的反垄断法执法机制。

三、反垄断法与产业政策的关系

反垄断法和产业政策在性质上都属于国家干预经济的手段和方式。正确理解和认识反垄断法，要把握好反垄断法与产业政策的关系，产业政策是国家干预有关产业发展的政策和措施，产业政策对经济干预的内容非常广泛，包括规划、引导、促进、调整、保护、扶持、限制等等。可见，产业政策对经济的干预是一种直接的、多角度的干预，是对市场机制必要的调整和补充。反垄断法则通过规制垄断行为，对市场失灵进行矫正，间接实现对经济的干预。反垄断法和产业政策的关系可以从以下两个方面认识：

1、反垄断法和产业政策具有内在一致性。

首先，反垄断法体现的竞争政策与产业政策都属于国家的经济政策。产业政策作为国家实施宏观调控的一种方式，是国家为实现其经济发展战略而采取的调节产业活动的方针政策。产业政策的实质是政府对经济活动的一种自觉干预，以实现特定的政策目标。反垄断法以维护公平有序的市场竞争秩序为价值目标，反垄断法律制度本身反映和体现了国家的竞争政策，反垄断法所体现的竞争政策与产业政策统一于国家的社会整体利益最大化的目标下，都是国家经济政策的一部分，都是从宏观层面对市场经济进行必要的干预，共同实现国家经济政策的总体目标。广义上的国家经济政策既包括直接干预经济的产业政策，也包括规范市场竞争秩序的反垄断法。可以说，反垄断法以规制垄断行为为手段，追求维护市场结构的基本格局和良好的市场竞争秩序，体现了国家最基本的经济政策。

其次，反垄断法与产业政策的最终目标是一致的。反垄断法通过规制垄断行为，排除市场竞争障碍，建立和维护自由公平的市场竞争秩序，促进市场机制更充分地发挥作用，使市场参与者通过市场竞争实现优胜劣汰，提高企业竞争力和经济活力。反垄断法通过维护公平有序的市场竞争环境，实现提高经济运行效率，促进经济健康发展的目标。产业政策通过促进、保护、扶持、限制等措施对某个产业或企业进行直接干预，促进国家经济持续、稳定、协调的发展。反垄断法和产业政策虽然干预经济的方式有所不同，但关注点都是从宏观层面对市场实施影响和调控，二者的最终目标是一致的，都是通过国家公权力介入经济领域，成为经济的“调节器”，促进经济健康持续发展。

三是，反垄断法和产业政策可以实现功能互补。产业政策是在发挥市场机制配置资源的基础性作用的同时，通过政策对市场机制进行必要的调整和补充，弥补市场机制的固有缺陷，产业政策本身并不能保证、避免相关企业不采取反竞争措施。因此，产业政策的目标任务主要是弥补市场机制的不足与功能失效，它带有一种国家干预和调控的特征。反垄断法的功能恰恰在于规制垄断行为，维护市场机制中竞争机制，保证市场机制发挥应有的作用。因此，反垄断法在很大程度上反映了市场的内在需要，其目标在于促进和维护竞争并通过竞争配置资源。从这个角度讲，反垄断法和产业政策在功能上具有一定的互补性，反垄断法通过规制垄断行为对市场机制失灵进行“矫治”，产业政策则是直接对市场机制进行必要的补充。可见，作为矫治“市场失灵”的反垄断法与产业政策都是国家宏观调控手段的组成部分，两者在市场经济运行过程中发挥“看得见的手”的作用的同时，也存在互相协调、弥补的关系，二者共同作用，既保证了发挥市场机制的作用，又实现了国家对经济的适度干预。

2、反垄断法与产业政策可能产生冲突

反垄断法和产业政策虽然具有内在一致性，但作为对经济干预的不同手段，二者也可能产生冲突，这种冲突不是对立和不相容，而是能够相互协调，因为二者对经济干预的最终目标是相同。

首先，反垄断法与产业政策要实现的具体目标并不相同。虽然反垄断法和产业政策的最终目标是一致的，但两者在实现最终目标的过程中所选择的具体目标是不同的：产业政策的目标主要是促进产业的发展，而反垄断法则主要关注整个市场的竞争机制。产业政策在促进产业发展的同时，可能带来产业内部的竞争问题，引起产业内部的发展不平衡，受到产业政策支持的大企业，可能会利用其具有的优势地位，限制中小企业的发展；即使在同样受到产业政策支持的企业中，一些企业可能会采取反竞争的方法或手段，谋求自身的更大利益。在具体措施上，产业政策往往鼓励企业兼并，强调规模经济，甚至提倡企业以卡特尔的方式来协调它们之间的活动，以避免过度竞争。反垄断法则对产生或加强市场支配地位的企业合并保持高度的警惕，禁止企业之间限制竞争的协议和联合。因此，产业政策与反垄断法追求的具体目标不同时，就可能在具体的价值判断上存在一定程度的不一致。比如，在电信领域，从网络资源的有限性和避免基础设施重复建设的角度考虑，该领域不宜存在过多的经营者，因此国家从产业政策考虑对市场准入作了限制，但从反垄断法的角度考虑，经营者越多越有利于竞争。同样，由于军工领域事关国家稳定和安全，已不是单纯的经济问题，从产业政策角度考虑，应该鼓励军工企业的合并，形成规模经济。

其次，反垄断法与产业政策实现目标的路径不同。市场失灵有主要有两个方面，一是市场机制本身的局限性，即市场机制具有被动性、滞后性；二是存在市场机制发挥作用的障碍，比如垄断行为的存在。产业政策的作用主要是通过主动的、预见性的干预经济，弥补市场机制本身存在的被动性、滞后性的局限。反垄断法则主要是消除影响市场机制发挥作用的障碍。因此，尽管产业政策和反垄断法都反映了国家对经济活动的干预，但干预的路径是不同的：产业政策对经济的干预具有主动性、直接性和宏观性的特点，而反垄断法则通过对具体的垄断行为进行规制实现对经济的干预，具有被动性、间接性和微观性的特点。反垄断法与产业政策实现最终目标的`路径不同，一方面体现了二者具有功能互补性，另一方面可能使二者产生一定的冲突。

反垄断法和产业政策既具有一致性，也可能产生冲突，因此，在反垄断立法和执法中，都要注意协调好这二者的关系。反垄断法律制度既要有利于保护市场竞争，创造和维护良好的市场竞争环境，更要与我国现行有关产业政策相协调，有利于企业做大做强和规模经济的发展。目前，我国企业规模总体上偏小，产业集中度不高，竞争力不强。国家的产业政策是鼓励企业做大做强，形成规模经济，提高经济效率，增强企业创新能力，进而提高我国经济的整体发展水平和国际竞争力。因此，必须要发挥反垄断法的导向作用和约束功能，使反垄断法成为制止垄断，鼓励竞争，提高引进外资质量，促进经济结构调整和规模经济发展的有力政策工具。在反垄断执法中，应当将反垄断法和我国有关产业政策结合起来，避免二者可能产生的冲突，体现国家经济政策的一致性。

四、我国反垄断法的主要制度理念

我国反垄断法在学习借鉴了世界上较为一致的制度理念的基础上，形成了我国反垄断法的制度理念。下面，我主要介绍三个方面的制度理念。

(一)反垄断法保护竞争而非竞争者

前面我已经谈到，反垄断法维护的是市场竞争机制，通过预防和制止垄断行为，维护良好的市场竞争秩序，使经营者在市场中能够自由地从事经济活动，避免受到不良竞争秩序的损害，从而达到提高经济运行效率，促进经济发展的目的。反垄断法保护的对象是市场竞争秩序，其关注点是宏观的市场竞争状况，而不是微观层面的特定竞争者。反垄断法维护自由、公平的市场竞争秩序本身与保护竞争者的合法权益往往具有一致性，并且制止垄断行为实际上能够起到了保护竞争者作用，但保护竞争者不是反垄断法的主要的和直接的任务，维护市场竞争秩序是反垄断法的出发点和落脚点。因此，“保护竞争而不是保护竞争者”是反垄断法的一个基本制度理念。

从反垄断法规定的主要制度来看，都是从维护市场竞争的角度来安排和设计的，判断经营者的行为是否应当受到反垄断法的规制，其标准是判断该行为是否对市场竞争具有排除、限制影响，而不是对竞争者是否具有损害。在反垄断执法中，应当把握好反垄断法这一制度理念，反垄断执法的目的在于从宏观上维护市场竞争秩序，而不是直接以保护竞争者为目标，要区分影响市场竞争的垄断行为和损害竞争者合法权益的不正当竞争行为、价格违法行为等。

(二)反垄断法规制垄断行为而非垄断状态

纵观各国反垄断法的规定，其所规制的对象大体可分为垄断状态和垄断行为两种。对垄断状态进行规制意味着，当一个或者几个经营者在相关市场处于垄断状态，就被判定为构成违法，并按照反垄断法的规定，对这种市场进行结构调整，措施包括分割垄断企业或者划出部分营业，以增加市场竞争主体，恢复有效的市场竞争。规制垄断行为则是指反垄断法主要对市场主体实施的垄断行为进行规制，主要是从规制垄断行为而非市场结构的角度，维护市场竞争。从世界范围看，明确对垄断状态本身进行直接规制的只有个别国家，日本被认为是这种立法模式的典型，日本《禁止垄断及确保公正交易法》明确规定，存在垄断状态时，公正交易委员会应根据规定的程序，责令事业者转让部分营业或采取其他为恢复该商品或服务的竞争所必要的措施。但上述关于禁止垄断状态的规定迄今尚未真正被运用过。大多数国家的反垄断法则并不认为垄断状态或者经营者市场支配地位本身违法，而严格禁止市场主体实施的各种排除、限制市场竞争的垄断行为。

我国反垄断法根据国际通行做法，确立了规制垄断行为的原则，而不直接规制垄断状态。我国反垄断法并不从市场结构角度对市场进行干预，而是对经营者实施的垄断行为进行反垄断规制，实现维护市场竞争的目的。这里强调一点，对于处于垄断状态或者具有市场支配地位的经营者，反垄断法虽然不直接进行干预，但因为这些经营者具有特殊的市场地位，而特别受到反垄断法的关注。反垄断执法中，对这些经营者也应当给予特别关注，因为相对其他经营者而言，这些经营者更有可能实施垄断行为。

(三)认定垄断行为要进行效果判断而非行为判断

判定经营者实施的涉嫌垄断行为是否应当受到反垄断法的规制，不能仅仅根据行为本身进行判断，而且要判断行为所产生的效果，只有具有排除、限制竞争效果的行为才受到反垄断法的规制。反垄断法这一制度理念的基础是，经济生活具有复杂性和多样性，对垄断行为进行判断非常复杂，同样的行为可能产生多种经济效果，要经过经济效果综合分析才能对该行为的性质作出准确判断。

根据经营者实施行为本身判断其具有违法性的原则，一般被称为“本身违法原则”，该原则可以提高认定经营者行为违法性的效率，节约社会成本。同时，本身违法原则确定了一个明确的合法性标准，对市场主体具有较强的威慑力。另一方面，本身违法原则也存在明显的缺陷：该原则过于绝对，不考虑经营者实施涉嫌垄断行为的其他因素，不经过必要的经济分析，就认定该行为具有违法性，在简化执法程序，节约社会成本的同时，可能会损害反垄断执法的公平和正义。

以上是对《反垄断法》的总体认识以及对《反垄断法》主要制度理念的介绍，主要是一些观念上的东西，但比较重要，如果不能从宏观上把握法律的精神，不能秉持正确的执法理念，反垄断工作就有可能违背立法时的初衷，可能走样。

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